Incidência de ITCMD em permutas: a nova tese da Sefaz-SP

A recente orientação administrativa da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) relativa à tributação de operações de permuta imobiliária tem gerado forte repercussão entre operadores do direito, registradores e contribuintes. Em síntese, a postura adotada admite reclassificar parte de permutas sem torna como doação parcial quando houver divergência relevante entre os valores declarados para os bens, exigindo comprovação do recolhimento do ITCMD ou manifestação administrativa para fins de registro imobiliário.

A seguir apresentamos um comentário jurídico objetivo, com análise dos pontos controvertidos, impactos práticos e recomendações para quem atua ou realiza operações envolvendo permuta de imóveis.

O que mudou — essência da orientação administrativa

A Sefaz-SP passou a exigir, para fins de registro, prova do recolhimento do ITCMD ou argumento administrativo que afaste a sua incidência quando os valores atribuídos pelos permutantes divergirem de forma significativa, entendendo que a diferença pode configurar liberalidade (doação parcial). Na prática, cartórios e registradores podem negar o registro enquanto não houver manifestação/fiscalização ou comprovação tributária adequada.

Por que há controvérsia — análise jurídica

1. Natureza jurídica da permuta.
   A permuta é, em regra, negócio oneroso e comutativo — há contraprestação recíproca entre as partes. O ITCMD incide sobre transmissões por doação ou causa mortis, que pressupõem liberalidade (animus donandi). Requalificar automaticamente diferenças de valores como doação pressupõe uma liberalidade que nem sempre existe, o que levanta questão sobre adequação da interpretação fiscal.
2. Risco de bitributação.
   Se a operação for tratada como transmissão onerosa para fins de ITBI municipal e, simultaneamente, como doação parcial para fins de ITCMD estadual, cria-se o risco de cobrança sobre o mesmo fato econômico em bases distintas — situação que pode configurar bitributação e ofensa aos princípios da capacidade contributiva e da legalidade tributária.
3. Limites ao poder de valoração do fisco.
   O valor declarado pelas partes, quando razoavelmente fundamentado, costuma gozar de presunção de veracidade. Para alterar esse valor e reclassificar a operação, exige-se procedimento administrativo idôneo e prova robusta do elemento da liberalidade. A simples divergência entre valores declarados e valores de referência fiscal não é, por si só, prova automática de doação.
4. Provas e atuação probatória.
   Em operações complexas, é imprescindível que o fisco demonstre os elementos objetivos que justificariam a reclassificação (por exemplo, manifestações inequívocas das partes que indiquem liberalidade, documentos que evidenciem ausência de contraprestação, ou provas de subavaliação proposital).

Impactos práticos para contribuintes e para o mercado

• Entrave ao registro imobiliário: exigência de comprovação tributária adicional pode atrasar ou inviabilizar registros e negócios concluídos.
• Aumento de custos e insegurança jurídica: contribuintes poderão ser compelidos a recolher valores cautelares, contratar pareceres técnicos e litigar para recuperar valores ou obter o registro.
• Repercussões em planejamentos patrimoniais e societários: operações que normalmente utilizam a permuta como instrumento de reorganização patrimonial e sucessória passam a enfrentar risco fiscal adicional.
• Maior demanda por avaliações independentes: o mercado tenderá a exigir laudos e documentação robusta para demonstrar a onerosidade e a correção dos valores atribuídos.

Orientações práticas e estratégias defensivas

1. Documentação robusta antes da operação: realizar due diligence, obter pareceres e laudos de avaliação independentes, e preservar provas das negociações (propostas, e-mails, comparativos, atas de reunião).
2. Expressar claramente a onerosidade no negócio: quando pertinente, formalizar torna (diferença em dinheiro) ou outras compensações contratuais que evidenciem contraprestação.
3. Anexar justificativas de valoração à escritura pública: inserir no título público informações sobre critérios de valoração, laudos técnicos e justificativas contratuais que atestem a comutatividade.
4. Considerar consulta administrativa preventiva: em operações de alto valor ou elevada complexidade, avaliar a propositura de consulta tributária prévia à autoridade estadual para reduzir incertezas (sabendo, porém, que decisões administrativas não impedem questionamento futuro).
5. Reagir com rapidez em caso de exigência: na ocorrência de autuação ou indeferimento de registro, articular medidas administrativas e judiciais (impugnação administrativa, mandado de segurança ou ação anulatória/restitutória) com produção de prova da onerosidade e da ausência de animus donandi.
6. Planejamento alternativo: quando o risco fiscal for elevado, estudar alternativas contratuais e societárias que minimizem exposição fiscal, sempre com embasamento técnico e jurídico.

Conclusão

A orientação administrativa estadual acerca da incidência de ITCMD em permutas, ao buscar ampliar a base tributável, coloca em foco um conflito entre interpretação fiscal e segurança jurídica das negociações patrimoniais. Para o contribuinte e para o advogado tributarista, a resposta adequada passa por prevenção documental, formalização clara das contraprestações e atuação célere e técnica diante de eventuais exigências.

Para clientes da Taveira e Romão Sociedade de Advogados, nossa recomendação é dupla: (i) estruturar as operações com documentação e cláusulas que evidenciem a onerosidade e a razoabilidade dos valores; (ii) em caso de exigência, contestar administrativa e judicialmente com provas técnicas e fundamentação jurídica robusta. Nossa equipe tributária está à disposição para revisar contratos e escrituras de permuta, preparar consultas administrativas e elaborar defesas e medidas judiciais quando necessário.

Equipe Taveira e Romão Sociedade de Advogados